田成有
“为保障国家监察体制改革顺利进行，需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制。”2018年5月10日全国人大公布《中华人民共和国刑事诉讼法修正草案（征求意见稿）》，面向社会公开征求意见。此次刑诉法修正案的主要内容是：完善监察法的衔接机制，调整人民检察院的侦查职权。修法的目的是解决与监察法之间的衔接,弥补因为监察法的实施而导致的监察委与检察院两个办案机关的衔接真空。
在修法过程中，如何科学界定监委会调查权的属性？如何对调查权定位？如何处理调查与侦查之间的关系？调查与公诉如何衔接？调查的证据标准与审查起诉的标准如何把握？这些问题，是本人看到和关注的重点，也是希望通过修改，能够给予正视和解决的难点。
一、关于调查权与侦查权的界定问题。
新成立的监察委员会定位为政治机关，不是行政机关、司法机关，监察委的犯罪调查程序是一种特殊程序，对监察机关不适用刑事诉讼法。避开刑事诉讼法的侦查程序, 仅以监察法作为执行依据, 然而，这些调查实质就是侦查，本质上没有区别。
首先，从权力来源看, 监察委员会享有的调查权，本身是由检察机关职务犯罪侦查部门转隶而来, 这种转隶不仅仅是机构、人员的单纯转移, 更是一种职权的整合移转, 与检察机关职务犯罪具有同样的职责内容，对职务犯罪的侦查权不可能消灭，转隶后的监察委理应继受检察院的刑事侦查权，既然检察机关原来拥有的侦查权不复存在，那么，由监察委员会承受该职能就理所当然，其对职务犯罪行为的侦查权更应责无旁贷。
其二, 从调查措施来看。监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。除留置措施外，均为《刑事诉讼法》明文规定的强制侦查措施,且留置的严厉程度，不低于其他强制侦查措施。由此，监察委员会的调查权，在行为模式上与刑事侦查权并无实质区别，虽被冠以“调查”之名, 但实际上仍属于侦查措施。
其三, 从其诉讼功能看。监察委行使调查权与公安、检察机关行使侦查权，查办案件的诉讼流程也基本是一样的，二者从诉讼构造的层面看，并无不同之处。监察法对职务犯罪的调查、证据的收集和方法，证据的固定和手段，运用证据认定案件事实的原则与标准等，都和刑事诉讼中对证据裁判原则的适用完全相同。所以，各级监委会的调查权本质上仍是司法职权的一部分。
做这样分析，是希望在立法修改中，（1）明确监察委员会的侦查权；(2) 严格限制调查权与侦查权的权限和手段；不能不加区分的任意混用；(3) 压缩调查权与侦查权之间的裁量选择空间, 避免调查权的随意扩张；(4) 加强司法监督, 防止调查权与侦查权随意转换。
我的修改建议是：明确监委会调查权的法律属性。既然监委会的调查本质上等同于刑事诉讼中的侦查，因而有必要将监委会的调查列入“侦查”的含义范围当中。据《刑法》第94条之规定，司法工作人员仅指“有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”，依据刑诉法规定，负有侦查职责的人员，也只包括公安、检察机关中依法行使侦查权的人员，而不包括《监察法》中的“调查”人员。
由此建议将刑诉法关于“‘侦查’是指公安机关、人民检察院等机关对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”改为“‘侦查’是指公安机关、人民检察院、监察委员会等机关在刑事诉讼中，依照法律实施的收集证据、查明案情和采取强制性措施的行为”。
二、关于调查人员的资质问题。
监察委员会的监督对象范围宽，涵盖“本地区所有行使公权力的公职人员”，层次跨度大, “违法、犯罪一肩挑”, 监察委的调查权兼具行政权与司法权，故对于调查人员资质条件应作严格的限制规定。
为什么这样做？原因在于，(1)调查或侦查不仅涉及法律实体问题, 更多还涉及程序性事项，取证程序存在瑕疵，将直接影响证到据的效力和对职务犯罪的有效打击;(2)司法改革催生了员额法官、检察官，新生的监察委也不能改革例外。严苛的执业条件, 有助于保障调查人员的质量, 规范调查行为, 引导监察人员树立正当程序和人权保障的意识,进而推动调查程序法治化。
《监察法》对于职务犯罪的调查主体资格，对于违纪、违法以及犯罪的调查未做区分规定，对于调查人员的资质条件未作硬性要求。取证主体的合法性没有法律保障；职务犯罪调查取证具有较强的技术性和专业性, 若允许违纪、职务违法调查人员进行职务犯罪的刑事侦查, 实践中极可能引发大量瑕疵取证行为, 甚至发生刑讯逼供。
因而，我的立法修改建议是：建立健全国家监察官职业资格考试制度和职前培训制度, 所有监察人员均应具有监察官的任职资格, 通过考试和培训来选拔培养高素质的监察职业人才。其中, 职务犯罪调查人员还应接受专业的法律训练, 应获得法律职业资格；办理职务犯罪案件的监察人员还应当参加专业的侦查培训, 使其具备刑事执法素质资格。
三、关于调查阶段的律师帮助权。
涉嫌犯罪的嫌疑人在侦查阶段即可为嫌疑人提供法律帮助，获得律师辩护，这是确保案件质量和人权保障的重要措施。然而，在职务犯罪调查程序中，未设置律师介入,律师不能依法对当事人提供法律咨询及代为主张合法权利, 不能向犯罪调查机关了解当事人涉嫌的罪名和有关的情况,不能对羁押状态下的当事人会见甚至提出会见申请。律师禁入的这种做法, 造成了监察与司法衔接中的脱节、脱轨。
禁止律师进入职务犯罪调查程序, 其正当性有问题。因为这不存在职务犯罪的嫌疑人，其犯罪的主观恶性和人身危险性比故意杀人、强奸、抢劫、绑架等刑事犯罪嫌疑人更大的问题, 也不存在调查取证上，其比涉及国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会组织性质的犯罪更难的问题，既然不存在，为什么不允许？
在监察委办案实务中，整个调查活动是封闭的, 不允许外界介入，一旦被调查人被限制人身自由, 意味着被调查人的人身自由权、财产权和隐私权可能会遭受潜在威胁, 与代表国家强大公权力的监察委相比, 被调查人处于极其不利的劣势地位, 案件知悉权、法律咨询权以及法律救济权不能得到保证, 被调查者不能获得律师帮助的权利或律师没有介入调查程序的权利, 被调查人可能在权利遭受监察委侵害后, 不知如何运用法律手段和武器来维护自己的正当合法权益。
行使律师帮助权,让律师参与到案件当中, 对监察委的不当或不法行为发表法律意见, 对于提高监察委办案的透明度,公正度，对于规范监察委的调查行为措施, 防止并杜绝发生冤假错案，提升办案质量，实现控辩平等，利大于弊。
我国《宪法》明文规定, “被告人有权获得辩护”。调查虽非侦查, 但是职务犯罪的调查与侦查有着同样的内涵与实质, 在职务犯罪侦查权整体转隶国家监察机构之后, 对侦查权规范的效力也应转而直接拘束国家监察权。在监察委职务犯罪调查过程中, 被调查者的此项权利不应被剥夺或削弱。考虑到律师的介入会对监察委办理的案件的调查不利，可以规定自被调查人被采取留置措施之日起方可介入，而非一开始进行讯问等即允许律师介入，这样做，可以有效平衡监委会办案与保障被调查人人权、防止发生冤假错案的冲突。
建议此次立法修改明确：“监察委员会采取留置措施之日起，被留置人可以委托辩护律师，并依法享有向律师咨询的权利”。
四、关于非法证据排除的问题。
在我国刑事诉讼中，侦查人员通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁、重复性供述、在非法地点讯问、没有依法录音录像等手段获取的供述，一律不得作为定案的根据。《监察法》第40条也这样的规定:“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”该规定与我国《刑事诉讼法》对于证据收集合法性的要求基本一致, 体现出人权保障和程序正义的基本理念。
从法理上讲，对搜集的证据进行审查,都得适用非法证据排除。但现行立法操作层面，存在一定的问题。（1）监察委员会的调查程序，具有高度的封闭性，难以达到刑事侦查的标准，没有律师帮助，容易产生各种非法讯问现象，如何审查？谁能审查？(2)监察法规定:“调查人员进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时, 应当对全过程进行录音录像, 留存备查。”这一规定仅是对录音录像资料进行“留存备查”, 而不是“随案移送”，“留存备查”基本封闭了辩方查核的方便性或可能性, 甚至连检察机关查核、审判机关调取都存在一定困难。
《监察法》规定:“以违法方法收集的证据应当依法予以排除, 不得作为案件处置的依据。”但在刑事诉讼程序中, 监察人员作为非侦查人员, 其获取的证据能否直接进入司法程序，直接具备刑事司法效力?在律师禁入、被调查人信息封闭的情形下, 非法调查行为及其获取的非法证据如何被发现?检察机关和审判机关如何对监察机关收集的证据的合法性予以审查?对非法证据是否应当依法予以排除?这些重大问题，都必须在立法修改中给予进一步的明确。
在刑事诉讼程序中,应当规定对监察机关移送的证据进行合法性审查, 并作出是否予以排除的决定内容，这体现出司法机关依法独立行使职权的基本要求。此外, 应当由检察机关对于职务犯罪案件调查程序中收集证据的合法性负举证责任，证明的方法包括出示监察委员会的讯问笔录、播放留置期间的录音录像, 还可以提请法院通知监察委员会的调查人员出庭说明情况等等。
我国《刑事诉讼法》第48条第3款的规定, “证据必须经过查证属实, 才能作为定案的根据”。“查证”是对证据能力和证明力等情况进行审查, 以确定是否符合合法性和刑事证据资格。监察法规定，监察机关的调查取证行为应当与刑事审判关于证据的要求和标准保持一致。由于监察委员会不受我国《刑事诉讼法》的规制, 因此证据的合法性来源能否得到保障就是问题。
建议（1）监委会办理职务犯罪案件，应当严格遵守证据裁判原则，对证据的调查与运用，严格按照“以审判为中心”的改革要求收集，按人民法院庭审的标准进行；
（2）监委会工作人员利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，应当纳入人民检察院的立案管辖范围，不应遗漏检察院对监察机关工作人员与履职有关的职务犯罪行为进行立案侦查的规定。
（3）既然监察机关不是司法机关, 调查权亦不属于刑事司法程序, 那么 检察机关提起公诉以及审判机关作出判决所依据的证据，只能是通过正式的刑事诉讼程序所收集或移交的证据, 监察程序作为独立于刑事诉讼之外的程序, 由其收集的相关证据不能直接用作刑事证据使用，必须通过一定的方式予以转换。
五、对调查活动的监督问题。
本次修法的重要目的是实现与监察法的衔接。在形式上，化解监察法与原刑诉法规定中存在的矛盾，在实质上，对监察机关调查案件的真实性与合法性，实现实质有效的审查。
新设立的监察委员会，成为与政府、法院、检察院平行的国家机构, 国家机构体制由“一府两院”变为“一府一委两院”,主体地位极高。同时监察委整合纪律检查、行政监察、审计、预防腐败等各职能部门以及检察机关的反贪污渎职部门, 集党纪、政纪、审计、预防腐败以及职务犯罪侦查职能于一身,可谓位高权重。
鉴于监察委员会位高权重且权力空前集中、覆盖范围大的特殊状况, 如果不加强外部监督制约机制, 不注意“将权力关进制度的笼子里”, 滥用权力将不可避免，这不利于国家反腐败斗争的健康发展。
建议，（1）监察委适用强制性措施的启动经其内部审批可以, 但事后应及时报请检察院进行必要性审查。这一方面，有助于保证监察委调查权的高效运作，另一方面，也有利于限制监察委强制调查措施的滥用, 保障被调查人员的权利。
（2）检察机关对调查、侦查实施法律监督, 既体现宪法对检察机关的法律定位和职责, 也体现刑事诉讼基本原则和制度。如果在监、检关系上不确认这一原则和制度, 将打破国家权力配置的平衡性与合理性。刑事诉讼法是仅次于宪法的基本法，素有“人权法”“小宪法”之称。各级监察委的工作人员在履行职责中，难免可能发生利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪行为，为了保证对这类行为的调查更加客观与中立，应增加对调查问题进行监督的内容。
解决好“监察案件”向“刑事案件”的转变问题, 监察委员会不是侦查机关、也非司法机关, 其无法自行启动刑事诉讼程序, 而“制作起诉意见书, 连同被调查人、案卷材料、证据”一并移送检察机关所起到的作用仅仅为“移送”, 产生的效果也仅为检察机关“接收”了相关当事人与材料, 若无法律明确规定, 并不产生任何法律意义的效果。应将监察工作人员犯罪的侦查权划入检察院，应规定对监察委员会调查收集的证据进行监督，确保能够顺利地进入刑事诉讼程序。
